外国人可以在中国申请专利吗？依托的是哪些国际协议和法律法

2021-06-18 06:06:49 |

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权盾知产

根据《专利法》第十八条规定：在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申清专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。

  即外国人或企业机构可以在中国申请专利。

  外国人在中国申请专利依托的是其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，主要依照《巴黎公约》和《WTO协定》。

   一、上文中关于在我国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在我国获得专利保护的规定，其目的是落实《巴黎公约》的有关原则。

随着国际贸易和科技交流的不断发展，人们在作出一项发明创造之后，仅仅在本国获得专利保护还不足以充分维护其利益，还有必要在其他国家也获得专利保护。1883年制定《巴黎公约》的基本目的，就是为一个成员国的国民在其他成员国获得工业产权保护扫清法律障碍，使之能够以平等条件获得有关权利。

就专利而言，《巴黎公约》有两个重要原则：一是其第4条之二规定的专利权独立原则；二是其第2条规定的国民待遇原则。

《巴黎公约》第4条之二（1）规定：

本联盟国家的国民在本联盟各国申请的专利，与在其他国家（不论是否为本联盟的成员国）就同一发明所取得的专利是相互独立的。

上述规定被认为确立了专利权独立原则，该原则针对的仅仅是专利权，而不涉及《巴黎公约》规定的其他工业产权。所谓“就同一发明所取得的专利是相互独立的”，包含了两方面的含义：一是对同一发明而言，不同成员国有权独立自主地确定是否授予专利权，一项发明在一个成员国被授予专利权，不等于该发明在其他成员国也当然会被授予专利权；二是对被授予的专利权而言，不同成员国有权独立自主地确定其专利权的效力，可以独立自主地确定他人的实施行为是否构成侵犯专利权的行为，即使对以同样方式进行的实施行为，在一个成员国被认定为侵犯专利权的行为，不等于在其他成员国也应当认定为构成侵犯专利权的行为。根据这一原则，一个成员国的国民（自然人或者法人）就其完成的发明创造意欲在其他成员国获得专利保护，就必须在其他成员国分别提出专利申请，其在一个成员国获得的专利权的效力范围仅仅限于该成员国的国界，不能在另一个成员国境内产生法律效力。

《巴黎公约》第2条第（1）款规定:

关于工业产权的保护，本联盟任何国家的国民，在本联盟所有其他国家应当享有该国有关法律现在授予或者今后可能授予其国民的一切利益，而且均不得损害本公约特别规定的权利。因此，他们应当享有和国民同样的保护，在他们的权利被侵犯时享有同样的法律救济，但以遵守对国民规定的条件和手续为限。

上述规定被称为“国民待遇”原则或者“与国民相同”的原则，是《巴黎公约》规定的基本原则之一。对专利而言，由于《巴黎公约》规定了专利权独立原则，因此国民待遇原则的重要性就显得愈加突出。

我国第六届全国人大常委会第八次会议于1984年11月14日决定我国加入《巴黎公约》，自1985年3月19日起该公约对我国生效。我国赶在1985年4 月1日施行《专利法》之前正式成为《巴黎公约》的成员国，是我国实行改革开放方略的需要，其目的之一在于使该公约所有成员国的国民从我国施行《专利法》的第一天起就能够在我国申请获得专利保护。

本条规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外闰其他组织在中国申请专利的，只要符合本条规定的条件，就应当“根据本法办理”，也就是在获得专利保护方面与我国国民亨受同样的待遇，从而明白无误地表明我国落实了《巴黎公约》规定的国民待遇原则。

二、本条规定的含义

本条所说的“外国人”是指外国的自然人，联系到本条随后所说的“依照其所属国” 这一说法，应当是指具有一定国籍的外国自然人，无国籍人不在其内。至于某一个外国人是不是某一国家的国民，只有依据该国的法律才能确定。国家知识产权局收到外国自然人提出的专利申请，对其国籍存在疑问时，可以要求该申请人提供其国籍证明。

对外国人而言，本条仅仅涉及“在中国无经常居所的外国人”。所谓“有经常居所”，是指自然人有相对固定的居住处。一个外国人如果住在我国的一个旅馆中，即使是较长时间的逗留，也不能称为其在中国有经常居所。本条规定表明，在我国有经常居所的外国人即使不具有中国国籍而是具有外国国籍，也不受本条规定的约束，不仅可以在我国获得专利保护，而且对《专利法》的一些特殊要求还可以享受与我国公民同等的待遇，例如申请专利或者办理其他专利事务可以委托但不是必须委托依法设立的专利代理机构。

本条所说的“外国企业或者外国其他组织”是指外国的法人。各国法律普遍没有对法人授予“国籍”，因此本条随后所说“依照其所属国”，应当是指该企业或者其他组织予以注册的国家。国家知识产权局收到外国企业或者其他组织提出的专利申请，对其“所属国”存在疑问时，可以要求该申请人提供其注册证明。

对外国企业或者外国其他组织而言，本条仅仅涉及“在中国无营业所的外国企业或者外国其他组织”。所谓“有营业所”，是指法人有真实的和起工商作用的营业处。一个外同法人在我国仅仅有办理有关事务的办事处、联络处的，还不能说是在我国有营业所。本条规定表明，在我国有营业所的外国企业或者外国其他组织，不仅依照本条规定可以在我国申请专利，而且对《专利法》的一些特殊要求还可以享受与我国企业或者其他组织同等的待遇，例如申请专利或者办理其他专利事务可以委托但不是必须委托依法设立的专利代理机构办理。应当注意的是，即使是外资独资企业，如果是在我国注册的企业，则该企业应当被认为是《专利法》和《专利法实施细则》所称的“中国单位”，而不是“外国企业”。

根据本条规定，在中国没有经常居所的外国人以及在中国没有营业所的外国企业或者外国其他组织符合下列三种情况之一的，可以在我国申请专利并亨受《巴黎公约》规定的国民待遇。

(1) 其所属国与我国同为有关国际条约的缔约国，该国际条约规定一个缔约国的国民在其他缔约国享有获得专利保护的权利；

(2) 其所属国与我国签订了有关双边协议，该协议规定互相给予对方国民获得专利保护的权利；

(3) 所属国和我国既没有共同加入有关同际条约，又没有签订有关双边协议，但对方在其专利法中规定依照互惠原则给予外国国民以获得专利保护的权利。

现实中，对在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织能否在我国申请专利起最主要作用的是上述第（1）项条件，其中所述有关国际条约原来只有《巴黎公约》，现在还包括《WTO协定》。《巴黎公约》自1985年3月19口起对我国生效，到2010年1月1日为止共有173个成员国；《WTO协定》自 2001年12月11日起对我国生效，到2008年7月23日为止共有153个成员。《巴黎公约》的成员国和《WTO协定》的成员不尽相同，但不论是《巴黎公约》的成员国，还是《WTO协定》的成员，其所属的自然人和法人均可以在我国获得专利保护。除此之外，我同迄今还从来没有与任何其他国家签订过互相给予对方国民以获得专利保护的权利的双边协定。

综上所述，外国人在中国申请专利，获得保护主要是我国履行《巴黎公约》和《WTO协定》共同保护人类的知识产权财富，为全人类的科技发展，作出了区大的贡献。

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