在专利申请时专利技术已经公开但未授权，被侵权了如何进行保

       根据《专利法》第39条和第40条的规定，专利权是从公告授权之日起生效。也就是说，在授权以前，即使他人实施了同样的发明（无论是自己开发的还是通过发明专利公布而获得的），专利申请人就无权以侵犯专利权为理由起诉他人。但是，由于发明专利申请在尚未授权时就予以公布，公众就可以通过公布的发明专利申请说明书掌握该发明的内容，并可以进行实施。但由于尚未授权，申请人无法行使专利权，这对申请人不公平。于是，各国给予申请人一定的保护。但由于专利申请可能在后来的实质审查中被驳回，所以，又不能与已授权的专利一样保护。所以，我国《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。这就是对发明专利申请的临时保护。
  
       在这里我们可以得出专利申请过程中，由于技术公开，被他人使用，专利未授权引发的侵权，到成功获得授权后，进行保护的行为称为专利临时保护。我们在这里重点介绍一下专利临时保护的内容和维权方式。
 
       一、专利临时保护的目的
 
       按照我国专利法的规定，对发明专利实行早期公开、延迟审查制度。
 
       也就是说，一项发明专利从提出请求专利局受理后在一段时间内公开再到授权要经过一段时间， 这段时间有时要几年。在这段时间里发明创造的内容已经由中国专利局利用公报的形式向社会公开，而专利权又没有产生法律保护的效力。为了维护发明人在此时的合法权益，专利法实施细则才作了临时保护的规定，这也是和专利法的立法目的相一致的。既要保护社会的公共利益，推动全社会的技术进步，也要维护发明创造拥有人的合法权益，保护知识产权。
 
       二、专利临时保护的特点
 
       临时保护具有三个特点：

       1、它有严格的时间性即从发明专利申请公布起，到专利申请被授予专利权为止；
 
       2、在此期问如果申请人发现有人未经其许可生产其申请专利的产品、使用其申请专利的方法，可以提出警告并要求其支付适当的使用费，但不能禁止其实施行为，也不能以其专利申请受到侵犯为由提起诉讼；
 
       3、在临时保护期内使用者使用该发明创造的行为是否可以视为是一种侵权行为，是索取适当使用费用的依据；
 
       对于第3点描述的问题，不同国家和地区的专利法有不同的解释。欧洲专利公约认定在该组织成员国内申请专利的发明创造临时保护和正式批准的专利的法律效力是相同的，因此，未经申请人许可就使用该发明专利申请是一种侵权行为。联邦德国的专利法也有类似的规定。既然法律规定了使用发明刨造的侵权性质，那当然对这种行为的处理就应和侵权行为的处理是一样的。日本专利法规定侵犯临时保护权的，当该保护权已经正式注册为专利权时，处5年以下徒刑及50万日元以下的罚款。我国专利法对临时保护的性质尚无明确规定，只能等待判例解决。
 
       三、专利临时保护与专利侵权的主区别
 
       1、时间起算点及性质不同。
 
       由于我国发明专利申请实行早期公开延迟审查制度，即专利局收到发明专利申请后，经初步审查认为符合专利法要求的，即于公布，自申请日起三年内，申请人可以请求实质审查，经实质审查符合专利法规定的授予专利权条件的，才能获得专利权。因此，发明人提出发明专利申请到获得专利权，就时间上来说要经历三个不同阶段，分别以申请公布日和授权公告日为分界点。在申请公布日以前，该发明技术（信息）处于不为公众所知晓的状态，在此期间他人若实施该技术，权利人不能依《专利法》来寻求救济；在专利授权公告日以后，《专利法》规定了“专利保护”，即“发明专利”的专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品”否则即构成侵权。而在此之间，专利法为弥补权利保护上的空白特规定了“临时保护”，即“申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用”，它在性质上不属于“专利保护”。
 
       2、保护的对象不同。
 
       根据上面所述，“临时保护”是为了克服发明专利申请公布后至授权公告日之间法律保护上的空白而制定的特殊制度，其时，专利权还没有获得，根据《专利法》第十三条“发明专利申请公布后申请人可以要求实施其发明专利的单位或者个人支付适当的费用”的规定，该制度保护的对象不是专利权人的权利，而是非专利权人即发明专利申请人的权利。与此相反，专利侵权属于“专利保护”，其是在专利授权公告之后，他人或单位实施该项技术法律所给予的救济措施。此时，发明专利申请人因获得专利权而变为专利权人，根据《专利法》第十一条关于专利侵权的规定，可以看出该制度保护的对象是发明专利权人独占的排他权利。
 
       3、在诉讼中起诉原因不同。
 
       在具体诉讼中，有些律师由于没有彻底弄清“临时保护”和专利侵权的属性，往往在发明专利申请人的专利权刚刚被授予专利就提起侵权诉讼，并将侵权日期追溯到该专利的申请日期，结果却发现该纠纷主要涉及“临时保护”期间的费用问题，于是不得已增加或改变诉讼请求，浪费了大量的时间和精力固然不说，给被告增添便利（如赢得时间准备证据或隐藏对其不利的证据材料等）而导致于案不利之后果则实为可惜。根据《专利法》第十三条、第六十条以及《最高人民法院关于开展专利审判工作的规定》可知，因临时保护期间由发明专利申请人和非法实施该技术的单位或个人之间而产生的纠纷属于费用纠纷，这与专利权被授予后专利权人和非法实施专利权的人之间产生的侵权纠纷是两个不同性质上诉讼。由于诉因不同，故因“临时保护”而引起的费用纠纷和专利侵权纠纷不能作为一案提出，而宜分案提出。实践中，法院可以根据当事人的要求和专利诉讼的特点常将这两案合并审理，但这并不意味着“临时保护”和专利侵权是同一个案由。
 
       4、进效规则不同。
 
       在新《专利法》颁布以前，《专利法》对“临时保护”的时效没有明确规定，以致在诉讼实践中引起很大分歧。有人认为，因“临时保护”而引起的费用纠纷在专利权被授予公告之前不存在时效问题，其原因是：“临时保护”的最终实现是以专利权被授予为基础的，既然此时专利申请是否能够获得专利权尚处于不确定状态，申请人也就无权对使用人拒付使用费而提起诉讼，从而不存在诉讼时效问题。在这里，我们权盾知产服务机构的律师认为此种观点欠妥。诉讼时效基于请求权而产生，权利的保护与诉讼时效对其的限制在法学理论与实践中从来就是一对孪生兄弟，《专利法》第十三条既然赋予发明专利申请人以“临时保护”的权利，就必然对这种权利予以时效上的限制。专利法实施细则第七十七条规定专利权人在专利权被授予后才能就“临时保护”期间的费用问题请求专利管理机关或人民法院处理，然而此时有可能超过了两年的诉讼时效。为了加强发明专利申请人权利的保护，新出台的《专利法》对“临时保护”的诉讼时效作了特别规定，即“临时保护”的诉讼时效最早从专利授权公告之日起计算。与此相比，专利侵权适用的是《民法通则》一般诉讼时效。从这个意义上说，“临时保护”的诉讼时效较专利侵权的诉讼时效更加复杂，这也就是我们权盾知产服务机构的律师认为其时效规制不同的含义所在。
 
       5、费用和侵权损害赔偿的计算依据和方法不同。
 
       在诉讼中，一旦专利权人胜诉，法院根据当事人的诉讼请求，有可能判令被告同时承担专利侵权损害赔偿及费 用补偿（基于临时保护）的双重责任。然而，这两者的计算依据和方法却迥然不同。由于《专利法》第十三条及其细则第七十七条对使用费用的计算方法没有明确规定，所以实践中也引起了一些争议。我们权盾知产服务机构的律师认为，因“临时保护”而引起的费用纠纷，其费用额可参照专利许可使用费的数额或提成费的一定比例计算。如果专利权人已经许可他人实施的，可直接参照；尚未许可他人实施的，可参照当地专利实施许可合同的一般比例计算。
   
       根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》专利侵权的损害赔偿有三种计算方法，分别为：
 
       ①　以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额；
 
       ②　以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；
 
       ③　以不低于专利许可费的合理数额作为损失赔偿额。实践中，法院可以根据案件的不同情况选择适用。新《专利法》第六十条对此也作了专门规定。
 
       四、专利临时保护的意义
 
       通过上面对“临时保护”和专利侵权的区别分析，我们也不难看出他们之间有诸多联系。
 
       1、从时间上来说，这两者相互衔接，对发明专利申请人的权利给予了完整的保护。发明专利权利人（在我国）权利的真正落实必然要依靠这两种不同的保护手段，缺一不可。
 
       2、他们赖以存在的基础均在于一个合法有效的专利权。“临时保护”得以最终实现，取决于该发明申请被授予专利权并合法存在，反之，专利权被撤销或被宣告无效，即便使用人已支付专利申请人使用费，使用人也可以“不当得利”原则要求申请人返还。同样，专利权未被授予，也就谈不上专利侵权问题。
 
 
       由于我国目前没有出现上述情况的案例，目前律师和法院没有明显的案例可循。所以我们目前可以得出的结论是：
 
       1. 在发明专利申请中，技术公开到授权的这段时间可以申请进行临时保护。
 
       2. 但这种又不能完全算为专利侵权行为，可以维权的主要方式是根据《专利法》第十三条，要求使用该技术的人员或单位支付适当的费用。
 
       3. 当专利权未获得或被无效时，就不会得到任何赔偿了。
 
       出现上述情况时，由于没有案例可循，目前维权的难度较大，具体实施细则可以资询我们权盾知产机构的专业律师，我们会根据实际情况给予您更多的帮助。

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