美术作品著作权侵权的认定

　　美术作品著作权侵权案件大致分为两类，第一类侵权案件可较直接的通过对证据的认定加以解决，第二类侵权案件，即典型的需要对双方的作品进行对比来认定被控侵权人是否有剽窃行为的美术作品著作权侵权案件进行论述。对于此种美术作品著作权侵权认定的步骤和方法，我们应以拿来主义的观点，吸取任何值得借鉴的思路和方法，这也正是许多学者研究美国版权保护制度的原因。但在研究和借鉴国外版权保护制度的同时，也要注意要符合中国的国情和社会价值观。以此原则，笔者吸收理解相关的各种方法和理论，结合自己在司法审判实践中遇到的问题及得到的经验，提出自己解决美术作品著作权侵权认定的方法。第一步，确定美术作品著作权人的权利有效存在;第二步，确定美术作品著作权人著作权的保护范围，其中包括对思想与表达、独创性、整体与部分等问题的认定;第三步，确定被控侵权人的行为，包括对权利人作品的接触、剽窃的认定、合理使用等问题;第四步，侵权的最后认定和对侵权责任的确认，包括对停止侵权和赔偿数额的认识等。

　　一、美术作品著作权人权利的确定

　　此问题并不复杂，主要依靠权利人提供证据来证实其作品作者的身份。现在大多数国家已经放弃了登记才能取得版权的制度，如我国著作权法实施条例第六条规定著作权自作品创作完成之日起产生，美术作品登记在此只是一种自愿进行的确认而已。但在理解作品的完成之日上，笔者认为，这是一个相对的概念。以特定的作者对作品的要求来说，其自有一个判断作品是否完成的标准，但在达到这个标准前，其作品可能会有草稿、一稿、二稿等，这些稿件对作者来说是未完成的作品，但却有可能已经达到了著作权法要求的作品的条件而应该予以保护。故判断作品的完成之日应以该作品是否达到了著作权法对作品的要求为标准，而不是以作者本身对作品的认识为标准来判断。权利人在主张权利时，可以多种方式来证明其作品的完成，从而完成举证。一般可以出版物、手稿、版权登记证等来证实，具体个案依具体情况来确定。

　　二、美术作品著作权保护范围的确定

　　(一)作品的思想与表达

　　著作权法第二条第一款规定：中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。从此规定可以看出，享有著作权的是作品，著作权保护的是作品。具体而言就是著作权法第三条中规定的八类作品。什么是作品呢?根据著作权法实施条例，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品是一种智力成果，是体现作者思想感情的一种方式，其本身是无形的，可存在于人们的思维领域当中，但仅此不足以让人感知，不足以让人们认可，于是就要求可以以某种有形的形式体现出来，这种将作品体现出来的有形形式并不是作品本身，只是作品的一种载体。如我们所看到的书籍，就其本身的概念而言并不是作品，其中所体现和反映的作者的思想和感情并以文字形式让人所了解和感知的内容才是作品。就此而言，作品是无形的，可通过读者的阅读而被读者所了解和掌握，并存于读者的思维中。作品包含了很多方面的内容，包括作者的创作意图，所要表达的思想，创作的手法风格等，但并不是作品的所有方面都能给予保护和适于保护，于是就有了思想和表达的分别。比较明确的认识是，著作权保护的是作品的表达，即其外在于载体上的表现形式，而不是其他。思想、工艺等则可以以其他方式来进行保护，如专利等。世界贸易组织在知识产权协议中也明确，版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。我国的著作权法对此没有明确规定，但此点在版权制度上并无争议，实际上世界上只有少数国家将其规定在著作权法中，而美国正是其中之一。作品的思想，不同的人因其不同的素质、背景等会有不同的理解，去衡量一部作品的思想，实是超出了法官所具备的能力，是不现实的，而且也不符合著作权制度设立的目的。版权制度的目的是鼓励创作、促进作品的传播。如对思想进行保护，会使一部作品的保护范围无限扩大和无法判断，只会妨碍其他人进行创作，妨碍更多作品的出现。因著作权对一个作品的思想不予保护，就同一题材和主题进行多个创作并不侵犯他人权益，当然这是在没有抄袭别人作品的前提下。同时应注意的是，并不是所有的作品和作品中所有的表达都受著作权的保护，其还应当满足一个条件，即具有独创性。独创性是一个很难衡量的标准，不同国家、不同人对此会有不同的理解。美国对独创性的要求很低，简单说就是作品由作者独立创作完成，体现了作者的个性。当然，如只有一种表达方式，即唯一表达时，则不应认为具有独创性，如数学公式和科学发现等。在审判实践中，对独创性的认定只能由法官在具体案件中根据具体情况衡量和把握。笔者在下面还将进一步论述。综上所述可明确，著作权保护的是具有独创性作品的表达。

　　(二)独创性部分的确定及替换法

　　独创性是一个难以准确理解的概念，美国只要求独立完成并与已有作品稍有不同即可。但在德国，却要求作品具有一定的艺术性，并要求由法官进行判断。从我国著作权法实施条例的规定中，无法找到关于独创性的定义，但却有对创作的定义。实施条例第三条规定：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。根据此定义，应当认为我国对独创性的要求也不高，有一定的智力活动即可创作作品。但笔者认为，在版权侵权案件中应当区分两种独创性，一种是在确定权利人的作品是否符合著作权法的规定而享有著作权时的独创性，此时的独创性就可以以一个比较低的标准来衡量，只要符合这个标准，即可认定权利人享有著作权，在权利人的作品未有改动时可以之来确定对权利人的权利的侵害。另一种是在认定权利人的作品是否受到剽窃、抄袭时的独创性，在大部分情况下，一部作品中既有权利人自己创作的部分，也有一些上面说过的唯一表达或属公共领域的部分。因版权不保护思想，不禁止不同的作者就相同的主题进行不同的创作，如不加区分的对权利人的作品加以保护，则会限制其他人的创作。故在认定他人进行抄袭时，所抄袭的东西就应当是权利人确实独创的，这时对独创性的要求应当高于前一种。笔者认为，此时的独创性应当是一种体现了权利人思想，花费了权利人一定程度的智力，有一定的特点，确实区别于其他人、表现出自己的特性的一种表达。这里面不应有不受版权保护的东西，如上面所说的唯一表达及直接来自于公众领域的东西，这样才能排除被控侵权人引用相同素材的理由。如在前述的金茶花案中对金茶花的认定。当然，这是一个主观判断的问题，此时法官的经验和对法律的准确理解就显得很重要。以此独创性的标准来衡量权利人作品中的各部分，符合条件的就是权利人作品中划定出来的保护范围，为下一步与被控的侵权作品相应部分作比较做好准备。

　　在案件审理中，笔者总结了一种可以帮助思考认定独创性的方法，笔者称之为替换法。即将权利人作品划分为不同的部分，然后将各部分以其他显然不同的表达加以替换，再从整体来观察对权利人作品的影响。如替换后的部分并不影响权利人作品的特征和表达，也就是说观众仍会认为替换后的作品与原作品是同一作品，则被替换的部分属于权利人作品中没有独创性、不表现权利人作品的特征的部分，不应划入权利人作品著作权的保护范围之内。反之，如替换后的部分影响了权利人作品的特征和表达，使观众认为替换后的作品与原作品是不同的作品时，被替换的部分就是权利人作品中的独创部分，应划入权利人作品著作权的保护范围。举例来说，在金茶花案中，可将权利人雕塑作品的各个部分以不同的东西替换，即可看出不同部分对这件作品的意义。如将金茶花植株替换成其他的物品，而下面的底座相同，不会有人认为二者是权利人的同一作品，而反过来，将底座替换，大部分人仍会认为二者是权利人的同一的作品。以此即可认定金茶花植株的造型具有独创性，属于权利人此雕塑作品的著作权的保护范围。在此方法中，还有一个问题，即怎样来划分权利人作品中的部分，在多大的程度上考虑各部分的独创性。将一件作品划分得过细，如将金茶花都划分成了树叶、花朵、枝杆，则其表达皆来源于自然，就无法具有笔者所说的独创性。故划分时应当以作品相对完整的一部分为标准，并以这个相对完整的部分整体来考虑其独创性。当然，此方法还有一些不周全的地方，故仅供辅助思考而已。

　　在上面的划分判断中，还应着重考虑的一点是版权制度设立的意义。即在作出一个划分判断的时候，还要看此判断是有利于创作，有利于传播，有利于保护权利人，还是会限制创作，妨碍传播。这是一个最终来判断所作的划分是否合理的重要标准，版权法立法的基点及权衡也在于此。

　　三、被控侵权人行为的确定

　　(一)接触权利人的作品

　　版权自作品完成时产生，并不需发表，且受保护的是作品中具有独创性的部分，也即属于权利人自己的创作，他人不得而知。这时权利人要主张他人抄袭，必然要证明别人接触过自己的作品。当然，证明的途径有很多，如出版过作品就可以做一种推论。法院在以前审理中并未对接触权利人的作品予以足够重视，笔者认为这恰恰是一个认定剽窃行为应当注意的问题。

　　(二)剽窃权利人的作品

　　对剽窃行为的认定，实际上就是以对权利人的作品与被控侵权作品的对比的方式来完成的，即首先以上述步骤确定权利人的权利保护范围，也就是将权利人作品的独创性部分与被控侵权作品的相应部分进行对比，然后通过对比来衡量二者之间是否具有实质性的相似，如认定了两个作品之间具有这种实质性的相似，即可认定被控侵权人剽窃了权利人的作品。因美术作品与外观设计往往在一定程度上具有相似的地方，笔者认为，美术作品侵权中的对比可借鉴外观设计侵权判断的标准和方法来进行，但要注意的是，因外观设计主要用于工业生产和销售，所以对比应以普通消费者的观点来进行判断衡量，而美术作品主要面对的对象是普通的观众，故对比应当以普通观众的标准来进行判断，即以普通观众的眼光在时间和空间相对分离的情况下对两个作品进行整体比较，从而认定二者是否具有实质性的相似。当然，审判实践中这个工作是由法官通过内心的衡量来完成的，并非真的让普通观众作出判断。此时法官的经验就显得尤为重要。

　　上述两种行为的确定是为了认定被控侵权人构成侵权，而下面的两种行为则与之相反，是被控侵权人可以使用的答辩理由，即认定被控侵权人不构成侵权的行为。

　　(三)合理使用

　　这是被控侵权人经常使用的答辩理由，是指被控侵权人对权利人作品的使用符合法律的规定，是合理的，并不构成侵权。这是各国著作权法中都有的一个法律制度。我国著作权法第二十二条的规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外;(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外;(六)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品;(九)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬;(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。第二十三条规定：为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。以上两条是我国著作权法关于合理使用的规定。审判实践中对剽窃作出认定，就需要根据上述规定，同时结合其它因素，最重要的是依据版权制度之本意排除被控侵权人的合理使用行为。

　　(四)少量性使用

　　还有一种情况，被控侵权人使用了权利人保护范围内的作品，且不属于合理使用，但用量却不大。这时应如何认定呢?笔者认为，对此行为有两个标准可以加以认定。一是看被使用作品的量有多大。剽窃的构成应当具有一定的量上的要求，具体标准应具体依案情来掌握。二是看被使用的作品在被控侵权作品中所占的地位。如其使用量不大，其适用对被控侵权人的作品也并未产生效果，或者并非作为产生一定作用的部分来使用，则不宜认定此行为为剽窃。美国的判例中对少量性使用的行为早有认定。

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